Art. 166 do CTN e o PIS/COFINS sobre ICMS e ou ISS

Quando da criação do Código Tributário Nacional, o legislador inseriu regras importantes para a restituição/compensação tributária. Determinou que os tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este, expressamente autorizado a recebê-la.

Ou seja, se houver pedido de restituição ou compensação, ou prova que assumiu o custo dos tributos ou recebe do seu cliente autorização expressa para o crédito. Dado que todos os tributos são repassados na fórmula preço e portanto, transferidos, seria necessário que quaisquer restituições, sejam sobre venda, folha, ativos e lucro, estivessem sujeitos a tais regras.

Os tribunais têm decidido que apenas os tributos indiretos estariam sujeitos a esta regra. A classificação de tributo direto ou indireto têm como essência a relação com aquele que assume o custo do tributo , sendo considerados o ICMS, IPI e ISS como tributos indiretos, mas ainda não firmou posição quanto ao PIS e a COFINS.

Como há muitos contribuintes discutindo a não incidência do PIS e da COFINS sobre o ISS e/ou ICMS, é bem possível que no momento da habilitação do crédito, o fisco alegue que há necessidade da prova da assunção do custo, o que será muito difícil em alguns casos e impossível em outros dado o problema de demonstração. Das inúmeras decisões sobre a matéria, os raros casos que tiveram êxito se tratavam de preços controlados pelo poder público.

Por outro lado, é bem possível que os tribunais administrativos e judiciais terão de decidir se estas contribuições têm natureza de tributo direto ou indireto e a partir disto será ou não possível verificar a aplicação da referida regra.

Pela ótica judicial, cada processo tem suas peculiaridades, sendo uma delas como foi feito o pedido na inicial. Se omissa quanto a não aplicação deste artigo, poderá ser objeto de alegações no pedido de homologação do crédito, o que poderá colocar incerteza quanto a compensação, além de alongar o prazo desta possível compensação.

Por isso muito cuidado em considerar que a decisão final do mérito dará imediatamente o benefício do crédito do PIS/COFINS sobre o ICMS ou ISS.