Mudança de entendimento TUST/TUSD

O processo de fornecimento de energia elétrica pode ser dividido em basicamente 3 partes, sendo a geração, transporte e distribuição da energia para os consumidores, sendo que, por sua vez, podem ser contratadas de duas modalidades: livres e cativos. Os primeiros adquirem a energia através de agentes da CCEE e os segundos, adquirem energia direto da concessionária em fatura única com preço cheio.

Na contratação livre é comum haver vários tipos de contratos: fornecimento, transferência e distribuição, o que não ocorre com o cativo. Baseado na ocorrência de diversas operações comerciais para o recebimento da energia, os contribuintes passaram a questionar a incidência do ICMS sobre os valores pagos a título de TUST/TUSD ( Tarifa de uso do sistema de distribuição/transmissão de energia elétrica) por não constituírem uma operação mercantil, e portanto, não sujeita ao ICMS, tanto na transferência quanto na distribuição.

Tem sido a posição do STJ que é devida a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS com base na Súmula 166: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, indiferente se a operação é livre ou cativa.

Porém, em recente decisão no julgamento deste tribunal, a 1ª Turma demonstrou uma possível mudança de entendimento ao julgar por maioria que a TUST/TUSD não é atividade-meio e sim parte da operação, sendo a geração, distribuição e transmissão formam o conjunto dos elementos essenciais que compõe a operação de energia e, portanto, a base tributável do ICMS.

Como a separação dos contratos é de fácil visualização no consumidor livre e não no cativo, argumentou-se também que se tal incidência deveria se aplicar para ambos, sob pena de desrespeito ao princípio da livre concorrência.