ISS x ICMS - Serviço por encomenda

Publicação recente do Tribunal de Impostos e Taxas -TIT, afirmou a impossibilidade de se tributar o ICMS quando da manipulação de medicamento, pelo fato deste “requerer conhecimento técnico especializado, sob encomenda, de uso exclusivo do paciente, sob prescrição médica”.

O encaixe é perfeito quando se trata do item 4.07 da LC 116 – serviços farmacêuticos. Abstraindo os complementos “do paciente, sob prescrição médica”, que os diferencia dos demais, caímos nos elementos essenciais da prestação do serviço: conhecimento técnico especializado, sob encomenda e de uso exclusivo...

Ou seja, não pelo formalismo da LC 116, mas pela necessidade de existência de conhecimento técnico especializado, encomenda e uso exclusivo do contratante que se fundam a existência do fazer, sua substância. Por sua vez, também é necessária a aplicação de materiais na prestação de serviço, sejam eles jurídicos ,decorrente do papel e tinta para a impressão do relatório, ou pelo concreto e aço utilizado na construção civil.

Ocorre que não é pela aplicação dos materiais que determina a incidência de ISS ou ICMS, a não ser que o próprio legislador, ao determinar especificamente certas situações, considerou certos fatos sujeito ao ICMS, como por exemplo, o item 14.01, mesmo sendo "serviços", como no caso de manutenção de máquinas e elevadores, onde partes estão sujeitas ao ICMS, dado que as peças são elementos necessários para a prestação do serviço.

A incidência se dá pela natureza da operação, serviço ou mercadoria. A íntegra da decisão possui o seguinte texto:

Data: 08/03/2019

Recurso ESPECIAL

AIIM: 4.021.308-0

Ementa: ICMS – MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS – INCIDÊNCIA – ICMS X ISSQN. 1. Recurso conhecido, pois caracterizado o dissídio. 2. Mérito. A manipulação de medicamentos constitui atividade mista, caracterizada pela prestação de serviço farmacêutico (manipulação) e fornecimento de mercadoria (medicamento manipulado), prevista no item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, que se realiza sob a responsabilidade direta de profissional registrado no Conselho Federal de Farmácia. Incidência do ISSQN, e não do ICMS. Precedentes do E. STJ. Recurso Especial da Fazenda Estadual conhecido e não provido.