ICMS download de softwares – Convênio ICMS 106/17

Recentemente foi publicado o Convênio 106/2017 que tratou de incidir ICMS e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados.

Será que se tratam mesmo de mercadorias uma vez que são comercializadas? O que se comercializa? Há ato de comércio? É uma visão muito rasa entender que há ato de comércio ao se “adquirir” um programa de prateleira.

Isto porque a remuneração decorrente da contratação de programa de computador onde não há direito sobre a sua propriedade trata apenas da contraprestação sobre o uso da ideia do autor ou, em outras palavras, pagamento de royalties.

Isto ocorre, pois na cessão de direito de uso do programa de computador não há a transferência da propriedade do bem, mas apenas o direito de uso e eventualmente dos frutos decorrentes deste uso.

De outro lado, não há dúvida que a contratação para a elaboração do programa é base de incidência do ISS pois nesse caso sim há a transferência da propriedade (com as limitações previstas na lei), portanto, o negócio jurídico decorrente do download é apenas a cessão e como tal fora do campo de incidência do ICMS.